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Ideas sobre la defensa penal de la persona jurídica

jueves 28 de julio de 2016, 10:45h
Ideas sobre la defensa penal de la persona jurídica

Por Nestor Aparicio

Desde la prescripción hasta la conformidad

La incorporación de las empresas como sujeto penal en España ha revolucionado el panorama penal, hasta el punto de que cada vez son más las empresas denunciadas y e investigadas. Es imprescindible, por tanto, contar con sistemas de organización y control que eviten o mitiguen la responsabilidad penal de las empresas, como forma básica de cumplir con el requerimiento del art. 31 bis del Código Penal. Este es el llamado compliance preventivo, destinado –como es obvio– a dotar a la empresa de políticas y controles suficientes que prevengan actitudes que, a la postre, podrían significar una infracción penal.

Hay, no obstante, una utilidad fundamental de los sistemas de compliance destinados a la defensa de la persona jurídica, una vez sucedido el affaire penal: es el llamado compliance reactivo. Una vez conocido el delito por medio de una citación policial o judicial (es decir, que ha permanecido oculto a los sistemas de control de la propia empresa) resulta fundamental diseñar una correcta estrategia de defensa con el fin de lograr unas mínimas pérdidas patrimoniales y reputacionales.

Revisando las noticias compruebo que ha resultado llamativo el acuerdo que la fiscalía y el FC Barcelona han firmado para evitar la exposición mediática y judicial al acto del juicio; y más llamativo ha resultado el recurso del ministerio público en relación a los contratos del jugador de fútbol, advirtiendo que el equipo ocultó unos anexos al contrato cuando le fueron requeridos por el juzgado. Esa información, según describe la prensa, se descubrió al solicitar la documentación de trabajo a Deloitte, auditora del club. La fiscalía y los medios de comunicación imputan cierta mala fe al club al mantener este documento “intencionalmente ocultado” toda vez –manifiestan– que es relevante para demostrar la intencionalidad del Barça y el Santos de engañar a los perjudicados. Es decir, la fiscalía y los medios de comunicación pretenden que los equipos faciliten documentación que objetivamente les perjudica, olvidando que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, tampoco las empresas.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de septiembre de 2015 ya advertía que “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el proceso penal”; es decir, que la empresa investigada e inculpada tiene, como cualquier persona física, el derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y la posibilidad de no declarar contra sí misma (o el llamado derecho a mentir). Esta línea ha sido desarrollada posteriormente por la sentencia de 16 de marzo de 2016 que señala que “la responsabilidad de las personas jurídicas sólo puede declararse después de un proceso con todas las garantías” y la imposición de cualquiera de las penas previstas en el artículo 33.7. del Código Penal, sólo puede ser el desenlace de una actividad jurisdiccional sometida a los principios y garantías que legitiman la actuación del ius puniendi.

Así pues, una vez investigada la persona jurídica en un proceso judicial penal, deberán delimitarse por parte de órgano de administración, asesorados por el compliance officer y los abogados internos y externos, cuál será la línea de defensa, toda vez que en aplicación del clásico principio nemo tenetur puede elegir qué decir y qué documentación aportar con independencia de la defensa que mantengan las personas físicas investigadas (citar el Yates Memo nos llevaría muy lejos, pero parece obvio que la fiscalía española se guiará por instrucciones y herramientas de ese tipo aunque no las cite).

Un correcto sistema de cumplimiento normativo deberá asesorar entonces sobre la mejor defensa para la persona jurídica, convocándose un Comité de Crisisque, después de recabar toda la información posible (a pesar de encontrarse en una fase muy inicial de la instrucción), deberá valorar las siguientes cuestiones:

  1. Examen de la prescripción del delito. Los delitos prescriben, también para las empresas. Aunque resulte curioso, también habrá que comprobar que no se trata de hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010 y que se incluyen dentro del elenco de tipos imputables a las personas jurídicas.
  2. Examen de las pruebas incriminatorias y de su validez formal. El Comité de Crisis prestará especial atención a la fuente probatoria (conversaciones telefónicas, declaración de trabajadores o competidores...) y a su validez procesal.
  3. Valoración de la actitud procesal y la aportación de pruebas, incluyéndose el propio sistema de compliance. La empresa, protegida por elnemo tenetur, no tiene obligación de aportar pruebas que la incriminen (con las especialidades de las inspecciones de la AEAT, CNMC, CNMV o SEPBLAC).
  4. Valoración de la mediación con los afectados. Casi siempre suele resultar de utilidad contactar con los afectados y el resto de interesados, como parte de un buen plan de comunicación y gestión de la crisis con el fin de conocer y explicar recíprocamente los motivos y la forma de actuar.
  5. Estudiar el escenario menos dañoso para la sociedad e informarse sobre las consecuencias reputacionales y patrimoniales de defenderse en juicio. El Comité ha de valorar el daño patrimonial y el reputacional, analizando los costes que un proceso judicial puede ocasionar. En este sentido, como me explica Laura Fernandez, la noticia es hoy y ahora, por lo que exceptuando casos como British Petroleum y Volkswagen un largo proceso judicial provocará la pérdida de interés del público (¿algún lector se acordaba de los directivos de AFINSA hasta la sentencia de la Audiencia Nacional?) mitigándose los daños reputacionales.
  6. Valorar la posibilidad de colaborar con la justicia. Recordemos que el derecho penal corporativo español se asienta sobre la autoresponsabilidad empresarial sobre un hecho propio denominado "deficiente o inexistente organización". El Comité deberá valorar la eficacia (o existencia real) del sistema de compliance y valorar la capacidad de probar la incidencia de los controles que se han saltado fraudulentamente los directivos. Obviamente, si no hay compliance, no es mala salida negociar una conformidad. Por otra parte, si el sistema procesal español lo permitiera, el acuerdo inicial de no persecución con la fiscalía a cambio de colaboración absoluta, tampoco sería mala salida. En cualquier caso, el art. 31 quater b) del CP lo valora como circunstancia atenuante.
  7. Reparar el daño siempre que sea posible. La empresa no se pone en peor situación si se abonan las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados (si se han producido daños medioambientales, ecológicos, etc.) y así nos endosamos la atenuante del art. 31 quater c) del CP.
  8. Conformarse con la pena. En la linea con lo comentado en el punto 6, si la empresa no dispone de compliance, el procedimiento judicial solo puede perjudicarnos porque no hay forma de probar una organización que fomente el cumplimiento normativo. En este caso deberá de prestarse especial atención a los antecedentes penales e implementar/reforzar obligatoriamente el sistema compliance preventivo (como hizo Siemens en su día) y, de nuevo acceder a la atenuante del art. 31 quater d) y de revisar la aplicación de las atenuantes conforme a las reglas del art. 66 CP.

Los sistemas de compliance no deben limitarse a la prevención de delitos, sino que su aplicación se extiende a la totalidad de acciones que afecten reputacional o patrimonialmente a la empresa, con el fin de asegurar una correcta defensa penal y el mantenimiento de la actividad y los puestos de trabajo. El denominadocompliance reactivo juega entonces un papel fundamental en la defensa de la empresa, cuestión que les hace imprescindibles en la gestión corporativa diaria.

Néstor Aparicio

Abogado senior en Garrido Abogados (Madrid), responsable del departamento de Corporate Compliance, profesor del máster de la abogacía de la Universidad de Castilla-La Mancha, miembro de la subcomisión de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía Española.

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