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Argentina: Sobre la imposibilidad de considerar los delitos tributarios como subyacentes al delito de lavado de dinero

martes 21 de octubre de 2014, 14:28h

Articulo de opinión del abogado Emilio Cornejo. La regularización tributaria de 2008, al permitir sólo la repatriación de capitales lícitos, desvirtúa la consideración de la evasión fiscal como origen de capitales susceptibles de blanqueo. Artículo publicado en Cronista.com

Por EMILIO CORNEJO COSTAS 

Abogado (UBA), Magister en Derecho Penal y Ciencias Penales (Universidad de Barcelona). Integrante del Departamento de Derecho Penal Económico del Estudio Lisicki,Litvin & Asociados

Síntesis del artículo publicado en el cronista.com el 10.07.2012 . Acceder al artículo completo AQUI

El autor hace un raconto histórico de la tipificación en Argentina del lavado de dinero y de la progresiva inclusión de delitos precedentes, desde la singular inclusión inicial del delito de narcotráfico a la progresiva ampliación a todos los delitos graves producto  de la imposición de los estándares del GAFI

La tipificación del delito de lavado de activos


El artículo 303 del Código Penal castiga con prisión de 3 tres a 10 años a quien convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran apariencia de un origen lícito, siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí. 
La ley 26.683 no sólo ha incorporando el delito de lavado como un delito que afecta el orden económico y financiero y que puede ser cometido por el propio autor del delito precedente (lo que se denomina autolavado), sino que ha incluido entre los delitos graves que autorizan la intervención de la Unidad de Información Financiera (organismo competente para recibir, analizar y canalizar hacia las autoridades competentes, las operaciones sospechosas que le son reportadas), a los delitos tributarios. Esta nueva inclusión aparecería para algunos autores, como la razón principal por la cual todos aquellos delitos tipificados en la ley 24.769 pueden ser delitos precedentes del lavado de dinero.
Como se ve, el legislador no utilizó una fórmula restringida, sino que si bien acotó su punibilidad a través de una condición objetiva de $ 300.000, en principio parecería que cualquier delito del Código Penal puede ser el delito subyacente (art. 303 del C.P.). Es decir, de una interpretación estrictamente literal y aislada parecería que la evasión tributaria es uno de los delitos precedentes que puede dar lugar a la posterior comisión del delito de lavado de dinero. Sin embargo, al momento de interpretar una ley penal no es recomendable atenerse estrictamente a sus palabras sino al espíritu que las informa en procura de una aplicación racional. Lo que ha de perseguirse es una valiosa interpretación de lo que las normas, jurídicamente han querido mandar.

Argumentos que autorizan a sostener que la "Evasión Tributaria" no es un delito precedente al Lavado de Dinero
 

1. Bien jurídico protegido: Sistema económico y financiero

Toda norma penal condiciona su aplicabilidad a un conflicto concreto, pues la sociedad, con el derecho penal, procura protegerse colectivamente de conductas socialmente dañosas; entonces, todo delito presupone necesariamente la lesión de un bien jurídico por lo que cada vez que se analiza una conducta delictiva resulta necesario verificar la lesión del interés o valor que el legislador decidió proteger.
Ahora bien, existen autores que consideran que la recepción de capitales ilícitos no sólo es una actividad irrelevante desde la perspectiva penal, sino que, en ocasiones debe ser incentivada por algunos Estados y por lo tanto, entienden, que el lavado de dinero no vulnera bien jurídico alguno sino que por el contrario en ocasiones merece una valoración positiva.
Otra postura, que coincide con la escogida por el legislador argentino en la original ley 25.246 del año 2000, sostiene que quien blanquea los bienes procedentes de un delito previo lesiona la Administración de Justicia en la medida en que impide o dificulta el descubrimiento por las autoridades del Estado de la comisión de un delito previo.
Otro grupo de autores sostiene que la seguridad interior del Estado es la que se protege mediante la tipificación de éste delito. En ese orden, la norma procura prevenir el peligro que representa para la sociedad, la infiltración de la criminalidad organizada.
 
Por último, como lo entendió el legislador argentino al sancionar la ley 26.683, el bien jurídico que se procura proteger es el orden socioeconómico y financiero. 
A nuestro modo de ver, para una correcta interpretación del bien jurídico protegido es imprescindible acudir a todas aquellas convenciones internacionales que forjaron la figura de lavado de dinero y su tipificación en los ordenamientos locales. Todas ellas aluden a la necesidad de combatir a las asociaciones delictivas de carácter trasnacional procurando dificultarles el disfrute del producto de los delitos que le sirven de base a su estructura. En rigor de verdad, apuntan a disminuir o dificultar la generación de nuevos recursos y de ésta manera minar sus propias estructuras a fin de dificultarles la posibilidad de cometer nuevos delitos.

Recordemos que en todos los delitos que caracterizan la delincuencia organizada trasnacional, el ánimo de lucro es el factor que criminológicamente explica su comisión y, precisamente es esa arista la que se procura desalentar o neutralizar mediante el castigo del blanqueo de capitales. En otras palabras, que no sea negocio dedicarse a delinquir por que no resulta fácil disfrutar legalmente de sus beneficios, ayuda a que el delincuente considere que no vale la pena delinquir; reduce, ex ante, sus expectativas de acabar gozando del producto del delito. De éste modo, consideramos que el lavado de dinero constituye una herramienta más que importante para combatir la delincuencia organizada, principalmente de carácter trasnacional.
 
A la luz de éste último concepto, debemos colegir que la utilización de la mencionada figura a los efectos de prevenir, castigar y combatir figuras como la evasión tributaria, para la cual no ha sido creado, tergiversa la verdadera finalidad de su creación y de su existencia misma.
Pero aún si coincidimos con el legislador argentino en cuanto es el orden o el mercado económico y financiero lo que se procura proteger, lo cierto es que difícilmente pueda sostenerse que la reinversión del dinero adquirido en actividades lícitas, pero nunca declarado y por lo tanto evadido, afecta el mencionado Orden Económico y Financiero.
No es necesario llegar al extremo de sostener que en nuestra economía el blanqueo de dinero es en sí mismo positivo y por ende el castigo penal carece de legitimidad, pero lo cierto es no es sano para nuestro sistema que el dinero que corresponde al no pago de impuestos se fugue hacia otros mercados del exterior; por el contrario, dicho dinero favorece nuestra economía si se reinvierte en el mercado local. Es conveniente que el dinero ganado en un actividad lícita, aunque no haya sido declarado, no emigre a otras economías, sino que sea utilizado en el orden socio económico y financiero local.

Recordemos que, según el principio de lesividad, ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo. Ello se traduce, en ésta materia, en la necesidad de contar en toda causa penal con dictámenes periciales en materia económica o elementos serios que den cuenta del menoscabo que sufrió el orden socio económico con la conducta que se investiga. En consecuencia, sería incongruente sostener que el dinero de la evasión tributaria lesiona el orden socio económico y financiero de nuestro país al ser utilizado en el mercado local.
La prueba de ello está en que cada un período de aproximadamente 7 años, es el mismo Estado quien, regímenes de moratoria mediante, procura captar todo el dinero "negro" producto de la evasión tributaria y por lo tanto que no ha sido declarado.
Por último, si como sostuvimos, la figura de lavado de dinero constituye un instrumento de política criminal que procura socavar los recursos económicos de las organizaciones delictivas, lo cierto es que el dinero producto de la evasión tributaria, nada tiene que ver con el sostenimiento de organizaciones delictivas y por lo tanto, no fomenta o estimula la comisión de nuevos delitos.

2. Bienes de origen lícito

Uno de los requisitos del delito de lavado es que los bienes provengan -se incorporen al patrimonio- de un ilícito penal. Sin embargo, la incorporación al patrimonio del evasor proviene de una actividad lícita a la que con posterioridad se le ha aplicado un engaño en aras a evitar el pago del tributo. Que se haya cometido una evasión tributaria y luego se procure darle apariencia de licitud a esos bienes no declarados, de ningún modo significa que esos bienes se hayan originado en un delito de evasión tributaria, sino que fueron incorporados al patrimonio del sujeto con anterioridad a la eventual comisión del "delito precedente".

En el delito de evasión tributaria, el dinero ingresa al patrimonio o a las arcas del sujeto obligado por una actividad absolutamente lícita. Concretamente, las ganancias provienen de la realización del hecho imponible de cada uno de los impuestos según corresponda. Ese dinero, de origen lícito, puede que luego no sea declarado al fisco nacional y por lo tanto, al no pagar el correspondiente tributo, se convierte en dinero negro, oculto y por lo tanto, puede llegar a dar lugar a un delito tributario; pero su posterior utilización , no constituye lavado de dinero, típica penalmente hablando. Que se haya cometido una evasión tributaria y luego se procure darle apariencia de licitud a esos bienes no declarados, de ningún modo significa que esos bienes se hayan originado, hayan provenido, del delito de evasión tributaria, sino que fueron incorporados al patrimonio del sujeto con anterioridad a la eventual comisión del "delito precedente".

Es decir, la secuencia es al revés, primero aparece el dinero adquirido u originado en una actividad lícita es decir, dinero de origen lícito, y luego, su tenencia no declarada, lo convierte en dinero negro y por lo tanto sólo pasible de un delito tributario.

No obstante ello, es el mismo Estado el que reconoció dicha situación cuando tuvo que expedirse en relación a quienes eran los sujetos que podían acogerse al Régimen de Regularización Tributaria en diciembre de 2008. En efecto, en esa ocasión, el Congreso hizo ley el proyecto del Poder Ejecutivo -Régimen de Regularización Impositiva, Promoción y Protección del Empleo Registrado, Exteriorización y Repatriación de Capitales, denominada ley de blanqueo-, según la cual, aquellas personas responsables de impuestos podían acogerse por las obligaciones o infracciones vencidas, así como también podían exteriorizar la tenencia de moneda extranjera, divisas y demás bienes en el exterior y la tenencia de moneda nacional, extranjera y demás bienes en el país. Dicho acogimiento producía la extinción de las acciones penales y administrativas.

Es decir, el mismo Estado estaba ofreciendo beneficios con inmejorables condiciones a los contribuyentes, a cambio de que blanqueen todo el dinero proveniente de la evasión en el mercado económico y financiero por que el sistema económico y financiero así lo demandaba. Para ser más claros, imploraba por la repatriación de u$d 150.000.000 que se calculaban que tenían los argentinos en el exterior. Claro que al sancionar dicha ley, se especificó claramente que al generoso régimen de regularización previsto, sólo podían acogerse aquellas personas cuyos bienes tuvieren un origen lícito y que ninguna de las disposiciones de la ley liberaba a los sujetos obligados de las obligaciones previstas en la ley de lavado de dinero. Puntualmente, se establecía que quedaban "excluidas del ámbito de esta ley las sumas de dinero provenientes de conductas susceptibles de ser encuadradas en los términos del artículo 6º de la ley 25.246".
Es decir, el mismo Estado estaba ofreciendo beneficios con inmejorables condiciones a los contribuyentes, a cambio de que blanqueen todo el dinero proveniente de la evasión en el mercado económico y financiero por que el sistema económico y financiero así lo demandaba. Para ser más claros, pedía a gritos que los u$d 150.000.000 que se calculaban que tenían los argentinos en el exterior, sean repatriados.

En ese entonces, a pedido de la AFIP, el Procurador del Tesoro de la Nación emitió un Dictamen acerca de la posibilidad de extender la amnistía dispuesta por la ley 26476. En el que reconoció que los bienes involucrados en una evasión tributaria reconocen un origen lícito. Sostuvo en dicha oportunidad que "…el régimen implementado está dirigido a propiciar la exteriorización de fondos de origen lícito. Por ello, el artículo 40 de la ley de Regularización excluye de su ámbito de aplicación a las sumas de dinero provenientes de conductas susceptibles de ser encuadradas en el artículo 6° de la ley 24.246". "En tales condiciones, el análisis jurídico que en el presente asesoramiento se efectúa parte de la base del origen lícito de los fondos a exteriorizarse, requisito ineludible para acogerse al régimen diseñado por la ley... Por ejemplo, el evasor que ocultó sus bienes obtenidos lícitamente, está beneficiado por la amnistía consagrada por la ley de Regularización, pero no lo está el que hace de la evasión de otros una actividad en sí misma, por que tal actividad es ilícita".

Continuó sosteniendo que "el artículo 40 se limita a poner en claro que el rol de prevenir delitos no está amnistiado, lo que está en concordancia con uno de los dos propósitos principales de la ley que es el de dejar en claro que no se amnistía dinero proveniente de ilícitos". Sin embargo, es del caso recordarlo, precisamente se estaba amnistiando bienes o dinero proveniente de la evasión tributaria.

En fin, entendemos que si bien una interpretación estrictamente literal del tipo penal podría dar lugar a entender que los delitos tributarios pueden ser delitos precedentes del posterior lavado de dinero, lo cierto es que si desentrañamos el verdadero espíritu y sentido de la ley, veremos que por un lado el interés jurídico que el legislador argentino procura proteger con la tipificación del delito no se ve afectado o vulnerado por el blanqueo del dinero proveniente de la evasión tributaria, y por otro que el dinero que constituye el monto de la evasión tributaria no se origina en actividades ilícitas de organizaciones delictivas, sino que por el contrario se genera en actividades lícitas aunque luego no sea declarado y pueda ser objeto de una imputación penal tributaria.
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    Últimos comentarios de los lectores (1)

    89 | Eugenio Salazar - 07/08/2012 @ 23:52:49 (GMT+1)
    Uno de los crimenes en sudamerica se esta dando en la selva amazonica donde milllones de mineros foraneos han invadido el rio madre de dios que es parte del rio amazonas y estan talando esta selva conviertiendola en arena esteril porque los invasores estan usasando cianunro borax y mercurios para la extraccion del oro de esta selva via satelite se puede apreciar la area afectada asi como de las reservas ecologicas que son denominadas como los pulmones del mundo esto es un crimen contra la biodiversidad y el mundo entero.

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